内容摘要：晚近二十年我国刑法立法修正表现出三种明显的态势，即处罚范围的不断扩张、处罚上的日趋从严与立法条款的概括化发展。这三种态势与应对随风险社会的到来而面临的立法挑战有关。风险社会中刑法立法面临的挑战包括：要求全方位地规制风险并形成一套整体性的治理策略，对风险进行准确预测与评估以确保预防机制的有效发挥，以及对预防机制所可能带来的弱化法治国保障的风险进行反思性的控制。既有的刑法立法所做的应对举措带来重要的后果，不仅刑法所重点关注的犯罪类型呈现结构性的改变，刑法与其他法规范系统（尤其是行政法）之间的关系也经历了重大的转变，而传统刑法理论的一些基本准则或教义则遭到突破或规避。功能主义的刑法立法观能够适应风险社会的规范性需求。它包含三个面向的内容，即积极介入的立法导向、追求预防效果的立法导向与注重灵活回应的立法导向。这三个面向各自可能制造相应的风险。基于此，对功能主义的刑法立法观有必要进行适当的调控：理性的刑法立法应当以对风险的科学预测与评估为基础；应当摆脱单纯的控制思维，在整合权利保障思维的同时进行全面的利益衡量；应当采用多轨制的刑法立法模式，以缓解立法的稳定性与灵活性之间的紧张。
关键词：刑法修正　立法观　功能主义　预防刑法　风险社会
ＤＯＩ：１０．１３４１５／ｊ．ｃｎｋｉ．ｆｘｐｌ．２０１７．０６．００２

从１９９７年新刑法典颁布至今，已过去整二十年。在这二十年中，刑法学研究的关注重心逐渐由立法论转向解释论，“立法不是被嘲笑的对象”成为学界主流的立场。如此一来，立法论的研究在一定程度上反而被边缘化了。所幸刑法修正的动作频繁，尤其是刑法修正案（八）与刑法修正案（九）的出台，因涉及众多条文的修改与增设，重新引发刑法学界对于立法论问题的关注。应该说，晚近以来有关刑法修正与立法论的研究已为数不少，这些研究对相关立法的解读与反思也达到相当的深度。不过，总体而言，此类研究要么是对某次立法修正的评述，要么集中于立法修正中所涉及的特定主题，比如网络犯罪、恐怖主义犯罪或是终身监禁等；对于１９９７年以来刑法立法修正的总体状况，则较少进行整体性的审视与考察。从立法论的角度而言，对二十年来刑法修正的总体状况与可能存在的一些问题，做一次反思性总结无疑有其必要，也正当其时。这不仅有助于对我国刑法立法的基本走向有整体的把握，也有助于检讨其中存在的不足，推进立法朝科学化与理性化的方向发展。同时，由于解释论或法教义学只能在立法限定的框架之内来展开，刑法立法上的改进，对于解释论或法教义学的品质的提升也具有积极的意义。

众所周知，法律是在社会之中运行，同时社会又是法律调控的对象。社会的变迁势必会对法律的发展提出新的要求；反过来，法律层面的变化也必然直接或间接反映的是社会変迁所带来的影响。尤其是，立法上的变动，更是时代与社会环境的晴雨表。立法属于政治层面的活动，对于社会情势的变化，政治系统总是更为敏感，也会更快地做出反应。说到底，法律所关注的不是“曾经发生过什么事情”而是“现在正在发生什么事情”；而且，如果说法律随空间、时间、民族的不同而异，那么法律所关注的事实亦随之而变。① 二十年中，中国社会身不由己地蜕变为风险社会，立法机关在刑法领域的频频出手，有必要放在这样的社会变迁背景之下来理解。在法律日益理所当然地被当作实现社会目标的手段的今天，将社会变迁的维度整合其中，考虑复杂的社会因素，有助于对刑法上的立法变动做出相对客观的评价，而不是简单地持一味否定的态度。同时，这也能够在相当程度上限制法学固有的保守性所可能带来的消极影响。一个半世纪以前，德国学者基尔希曼就提出，“当其他学科以掌握或者引导新事物作为最重要的任务、作为终极目标时，法学却自外于政策，对新事物无能为力，这是法学的悲哀。”②今天，法学的保守性与调整对象的变动性之间的紧张关系，正以更加剧烈的形式呈现在人们的面前。要防止法学成为法律发展的绊脚石，便应当对作为调整对象的社会保持密切的关注。

基于此，本文第一部分对晚近二十年我国刑事立法修正的总体情况做了经验性的考察与分析。第二部分立足于风险社会的背景，结合我国的立法修正情况，对刑法立法所面临的挑战与当前的立法应对举措及其后果进行总结。第三部分试图提出一种合乎风险规制需要的刑法立法观，并对这种立法观可能产生的风险及如何调控的问题展开论述。

一、我国刑法立法修正情况的经验考察与分析
从１９９７年新刑法典颁布至今，我国立法机关共出台三个决定，③九个修正案以及十三个立法解释。其中，涉及实质性立法修正的立法文本，包括九个修正案与《关于骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。通过这些立法文本，立法机关共新增３９个立法条文，对条文的改动共计１２９次，涉及修改的条文共１１６条（除第１９９条与第３６０条第２款被删除之外，其余修改均涉及对条文内容的修正）。新增的３９个立法条文的分布为：总则２个；分则第二章９个，分则第三章１０个，分则第四章４个，分则第五章２个，分则第六章８个，分则第八章２个，分则第九章２个。经历修改的１１６个条文的分布为：总则２０个（其中第５０条经历２次修正）；分则第二章９个（其中第１２０条经历２次修正）；分则第三章３５个（其中第１５１条与第１６４条分别经历３次修正，第１８２条、第１９１条、第１８０条分别经历２次修正）；分则第四章８个（其中，第２３９条经历２次修正）；分则第五章４个；分则第六章２８个（其中第３１２条、第３４３条与第３５８条分别经历２次修正），分则第七章１个，分则第八章６个，分则第九章１个，分则第十章２个。新增条文与对既有条文的修改主要围绕三方面的问题：一是扩大刑法的处罚范围，二是改变处罚的严厉程度，三是调整条文的明确性程度。

（一）扩大刑法的处罚范围
自１９９７年新刑法颁布至今，历次刑法修正未见有限缩刑法处罚范围的立法举措出台。④ 相反，立法机关借助以下五种方式大大扩张了刑法的处罚范围。
１．增设新的罪名
立法机关通过立法修正新增罪名共计５７个。新增罪名的分布为：分则第二章９个，分则第三章１３个，分则第四章７个，分则第五章１个，分则第六章１０个，分则第七章１个，分则第八章２个，分则第九章４个。新增罪名集中分布在分则第二、三、四章与第六章，主要涉及恐怖主义犯罪、计算机与网络犯罪、金融犯罪以及违反公司、企业管理法规方面的犯罪等领域。
２．扩张行为类型或行为对象的范围
通过扩张行为类型或行为对象的范围，立法机关对４３个罪名的处罚范围做了调整。相关罪名的分布
为：分则第一章１个，⑤分则第二章５个，分则第三章１６个，分则第四章３个，分则第五章３个，分则第六章１５个。涉及对行为类型与行为对象范围的扩张的罪名，集中分布在分则第三章、第六章与第二章中，尤其体现在金融犯罪、扰乱市场秩序犯罪、环境资源犯罪等领域。
３．扩张犯罪主体的范围
立法机关对犯罪主体范围进行扩张的罪名共计１５个。⑥ 扩张犯罪主体的范围既涉及将特殊主体改为
一般主体的情况，也包括增设单位主体的情形。相关罪名的分布为：分则第二章２个，分则第三章５个，分则第四章２个，分则第六章６个。涉及对犯罪主体范围扩张的犯罪，以分则第三章与第六章的罪名居多。
４．减少犯罪的构成要件要素
立法机关通过减少犯罪的构成要件要素而扩张处罚范围的罪名共计１１个。⑦ 相关罪名的分布为：分则第一章１个，分则第三章４个，分则第六章６个。此处所谓的减少犯罪构成要件要素，既包括直接删除某一构成要件要素的情形，比如，刑法修正案六分别删除了第１８２条原条文中的“获得不正当利益或者转嫁风险”的要件与第１８７条原条文中的“以牟利为目的”要件，从而使操纵证券、期货市场罪与吸收客户资金不入帐罪的构成要件要素得以减少；也包括将实害犯改为危险犯或将具体危险犯改为抽象危险犯的情形，比如，刑法修正案八将第１４３条生产、销售不符合安全标准与第３３８条污染环境罪从先前的侵害犯改为具体危险犯，还将第１４１条原条文中的“足以危害人体健康”的要件予以删除，从而使生产、销售假药罪由具体危险犯改为抽象危险犯。
５．作为入罪要件（或加重要件）的定量因素的扩张
根据我国“定性＋定量”的犯罪定义观，除定性要件之外，定量要件对于犯罪成立与否及其范围均有重要的影响，同时，它也可能影响加重构成的成立与否及其范围。从历年的修正情况来看，立法机关有时还通过对定量要素的调整来实现处罚范围的扩张。相关罪名共计１０个，具体分布为：分则第三章２个，分则第六章５个，分则第八章２个，分则第十章１个。此类调整包括四种情形：一是将原条文中的结果要件改为“情节严重”或“情节特别严重”。对第１８８条违规出具金融票证罪、第３４３条非法采矿罪、第２８８条扰乱无线电通讯管理秩序罪的修改均属于此种情形。二是将原条文中的数额要件改为情节要件或增加情节要件的规定。立法对第３５０条非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪的修改，使该罪从数额犯变为情节犯；而对第３８３条贪污罪规定的修改，则使贪污罪与受贿罪从先前单纯的数额犯改为数额犯与情节犯的并举。三是增加“有其他严重情节”的规定。对第１４４条生产、销售有毒有害食品罪的修改便属于此种情形。四是将原条文中特定的行为加重类型调整为情节要件。对第３５８条组织卖淫罪、强迫卖淫罪与第４３３条战时造谣惑众罪的修改均属于此类。
除前述五种方式外，立法者还在个别场合采用一种特殊的方式，即通过将不予追究刑事责任的情节调整为从宽情节，进而扩张处罚的范围。第２４１条第６款的修改便属于此类情形，该款原规定为“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追求刑事责任”，刑法修正案（九）修改为“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”

（二）处罚程度的从严与从宽
在处罚程度的问题上，１９９７年以来的刑事立法修改表现出从严与从宽并举的态势。
一方面，历次刑法修改通过三种途径来提升处罚的严厉程度。

１．加重个罪的刑罚处罚。通过立法修正，共有３２个罪名处罚有所加重。⑧ 这些罪名的分布为：分则第二章２个（第１２０条第１款组织、领导、参加恐怖活动组织罪的法定刑经历２次调整），分则第三章１１个，第四章２个，第五章１个，第六章１２个，第八章４个。对个罪处罚的加重主要有五种形式：一是直接提高个罪的法定最高刑。这种情形最为多见，共有１７个罪名涉及法定最高刑的提升。二是增加并处罚金或没收财产的规定。共有１２个罪名增设了罚金刑，有３个罪名增设没收财产。三是增设从重处罚的规定，包括第２７７条妨害公务罪增设暴力袭警从重的规定，以及第３５８条组织卖淫罪与强迫卖淫罪增设组织、强迫未成年人卖淫从重处罚的规定。四是罚金刑由原先确定的额度改为无额度限定。第１４４条生产、销售有毒有害食品罪与第１７０条伪造货币罪，均经历了罚金数额由确定额度到无额度限定的修改。五是将原先适用较轻罪名的情形改为适用较重罪名，或将原先按一罪处罚的情形改为适用数罪并罚。在特殊情况下，立法者可能会综合运用前述五种形式中的多种，来达到加重个罪处罚的意图。比如对第３００条组织、利用会道门、邪教组织、利用学信破坏法律实施罪的修改，第１款涉及法定最高刑的提升与罚金刑的增设，第２款通过对“致人重伤”情形的增设，而使得原先按故意伤害罪处罚的情形
转而适用本罪的加重构成，第３款则将犯有数种犯罪的情形从先前的按一罪处罚改为实行数罪并罚。
２．刑罚适用规定上的从严。这主要通过对总则中刑罚条款的修改来体现。从晚近两次刑法修正的情况来看，对总则的修改涉及的是对刑罚制度的调整。这种调整表现为：一是从严适用刑罚制度，包括：提高死缓减刑后的刑期（第５０条）与数罪并罚的总和刑期（第６９条）；扩张特别累犯的适用范围（第６６条）；对缓刑的适用进行限制（第７４条与第７７条）；提高减刑后实际执行的刑期（第７８条第２款）与假释所要求的实际执行刑期（第８１条）；删除犯罪后自首又有重大立功表现应减轻或者免除处罚的规定（第６８条）。二是增加新的处罚类型，包括增设职业禁止令的规定（第３７条之一），以及对被判处管制的犯罪分子可判处禁止令的规定（第３８条第２、４款）。
３．诉讼程序事项上的从严。第２４６条侮辱、诽谤罪增加公安机关提供取证协助的规定，以及第２６０条虐待罪对基本犯增加符合特定条件时未经告诉也可处理的规定，均体现对行为人刑事责任追究上的从严精神。

另一方面，刑法修改中也涉及一些从宽适用刑罚的情形。
此类情形包括：（１）对死刑（尤其是死刑立即执行）的限制适用，包括对２２个罪名废除死刑，并增设死缓限制减刑制度，同时对贪污罪与受贿罪增加终身监禁的规定。⑨ （２）针对老年人、未成年人等特定犯罪主体增加从宽处罚的规定。立法者增设第１７条之一与第４９条第２款，并对第６５条、第７２条和第１００条规定进行修改，均是基于优恤老年人、怀孕妇女或保护未成年人的角度考虑。（３）第６７条第３款增设坦白从宽的规定。（４）对极个别罪名的法定刑幅度做了从宽性的调整。这体现在绑架罪、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪、贪污罪与受贿罪等四个罪名上。（５）第５３条对缴纳罚金有困难的被告人增加允许延期缴纳的规定。
两相对照可发现，历次的刑法修改大范围地加重了生刑，而体现从宽精神的情形，除了废除死刑罪名之外，仅限于特定的犯罪主体或极个别的罪名。基于此，对我国刑罚结构所呈现的变化恐怕不能简单得出趋于轻缓的结论。鉴于分则中共有３２个罪名涉及法定刑的加重，总则中刑罚的适用也在一般意义上表现出从重的趋势，而废除死刑的相关罪名在实务中其实很少适用死刑，处罚上的从严，似乎更适宜为被理解为当前我国刑罚政策的主基调。这意味着，就我国刑罚结构而言，由死刑罪名众多所体现的“厉”的一面虽有所减缓，但自由刑与附加刑的大范围加重表明，断言我国刑罚结构从整体上走向轻缓尚为时过早。更准确地说，死刑罪名废除所代表的从宽，只是在一种象征意义上而言。有论者在对刑法修正案（八）进行评析时，也曾得出类似的结论，认为该修正案表面看来已开始摆脱严刑思想的支配，但实际上仍延续了以往刑法修改的严刑轨迹，在做完“加减法”之后，就其对刑法的调整所得出的总体结论仍然是严刑。

（三）法条的明确化与概括化
基于罪刑法定的考虑，刑法中的明确性要求同时包含罪状的明确与罚则的明确。通过立法修正，有１３个罪名的法条呈现从明确向概括化发展的趋势，其中有１２个罪名涉及罪状规定的概括化，有２个罪名涉及刑罚规定的概括化。瑏瑡具体分布为：分则第三章５个，分则第六章５个，分则第八章２个，分则第十章１个。立法者主要通过三种途径来实现概括化的调整：一是将原先的具体数额调整为一般的数额性要件。对第１５３条走私普通货物、物品罪与第２０１条逃税罪的修改属于此种情形。二是将原先的具体要件调整为抽象的情节性要件。例如，将第１８８条违规出具金融票证罪原文中“造成较大损失”与“造成重大损失”分别修改为“情节严重”与“情节特别严重”；再如，将第３５８条组织卖淫罪与强迫卖淫罪，由原先明确列举五种加重量刑情节修改为“情节严重”；另如，将第３８３条贪污罪中的具体数额改为“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或才有其他严重情节的”与“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。三是将罚金刑的数额由具体的额度改为无额度限定。第１４４条生产、销售有毒、有害食品罪与第１７０条伪造货币罪的修改均属于此类。值得指出的是，前两种情形与前述定量因素的扩张相重合，而第三种情形则与加重个罪的刑罚处罚中对罚金刑的额度修改相对应。
与此同时，立法修正中有６个条款涉及向明确化方向调整的。其中，总则条款４个，均涉及刑罚的具体适用问题；瑏瑢分则条款２个，即第１０９条第２款（该款将“犯前款罪的”改为“叛逃境外或者在境外叛逃”）与第２９４条第５款（该款系将此前关于黑社会组织定义的立法解释纳入而成）。不难发现，对总则４个条款的修改，明显是为了实现刑罚适用上的统一；而对分则２个条款的调整，仅涉及立法技术问题，对相关犯罪的可罚范围与处罚后果并无实质性的影响。
两相比较，从既有的立法修改情况来看，由明确向概括化方向的发展态势更为显著。从中可得出两个推论：一是罪刑法定中明确性要求所彰显的价值受到一定的贬抑；二是刑事立法对概括化的偏好，体现的是对灵活性或开放性的追求。应该说，在可预期的将来，这一态势不太可能出现逆转。在明确性与灵活性之间，我国刑事立法正悄然地出现由偏好明确性到偏好灵活性的转变。
综上可见，晚近二十年以来刑事立法修正呈现三种明显的特点为或态势：一是刑法处罚范围的不断扩
张，二是处罚上的日趋从严，三是立法条款的概括化发展。那么，这三种态势究竟代表的是怎样的一种立法发展走向？其针对或者回应的是什么样问题？这些态势的背后，是否潜含着一种共同的价值选择？这些问题无疑都值得做必要的探究。

二、风险社会中的刑法立法变迁：挑战与应对
随着全球化与风险社会的来临，我国面临日益严峻的安全问题。恐怖主义、环境污染、网络犯罪、食品与药品安全事故、金融风险等新型风险在生活世界的泛化，大大刺激了公众的安全神经，导致不安感在全社会的迅速蔓延，也使得公众对安全产生了更高的诉求。这种不安感本身构成一种强大的社会现实，在政治层面对国家提出了积极介入与干预的要求，公众迫切期待国家运用包括刑法在内的手段来预防与管制风险。与此相应，“风险社会的规范议题不再是强调国家统治权力过度集中，或是自由如何分配等，而是聚焦在社会持续处于一种高度仰赖社会控制机制的氛围，亦即要求国家积极采取行动排除或降低风险（恐惧），或是实现安全保证之需求。”瑏瑣如何借助刑法的惩罚机制而对风险社会中的安全问题做出必要的应对，成为立法者必须直面的问题。

（一）风险社会与刑法立法所面临之挑战
全球化与风险社会的来临，深刻地改变了社会运作的基本机制，刑法立法上因而面临重大的挑战。这种挑战乃是由社会内在结构的变迁所引发，主要表现为三个方面。
其一，风险社会是一个高度分工、匿名化的社会，其中的安全问题是由于社会的系统性运作而引发，刑法立法上倘要合理而有效地进行解决，便不能只限于对导致危险现实化的最后一个环节进行治理，而是需要从源头开始，对每一个环节都进行必要的控制；同时，需要形成一种整体性的治理与规制策略，不能采取头痛医头脚痛医脚的方法。

传统的刑法立法与司法，乃是以知行合一的行为人形象作为归责的主体。因而，刑法关注的重心一般放在导致危险现实化的最后一个环节，通常只有在行为具有导致法益侵害结果的紧迫危险的时点，刑法才开始介入。然而，在风险社会中，知行合一的行为人形象为知行分离的行为人形象所取代，人与人之间的沟通与交往采取的是匿名化的行为模式，单个环节中的主体对于现实化的危害结果而言，往往缺乏足够的控制力，充其量仅仅存在微弱的关联性。最终出现的危害结果，往往是多重因素相互交织与共同作用之下的产物。因果作用过程的日益复杂化，与风险社会的两个特征有关：瑏瑤一是由于非常紧密的工业化网络，导致高度复杂的因果交错关系，现实化的危害结果在很多情况下已不可能用单一的因果关系来进行解释；二是个人行为的因果关系被团体行为的因果关系所取代，也即个人与个人之间的接触被匿名的以及标准化的行为模式所取代。以食品的生产与销售为例，对于匿名制造人所制造出来的食品的销售，是经由大众分销方式，产品的连锁商品贩卖者卖给匿名的消费者，相应的因果链遗失在大众社会的匿名性之中。在此种情况下，倘若刑法立法上仍然遵循传统的归责机制，以结果犯的立法模式来进行应对，势必导致集体的不负责任现象的产生，刑法保护法益的任务也会在相当程度上落空。因而，从合理而有效地解决风险社会中的安全问题的角度而言，刑法立法上迫切需要转换思路，在一种整体性的治理与规制策略的指导之下，考虑如何从源头开始，对导致危险现实化的相应环节进行必要的控制，考虑构建新的归责机制，以避免集体的不负责任的现象的蔓延。

其二，风险社会中风险的不可避免性，导致刑法无法将消除风险作为自身的任务，而只能设法在风险现实化之前去规制与管控不可欲的风险；然而，由于对风险的准确预测与评估存在巨大的困难，这使得刑法立法的预防机制在有效性上难以获得基本的保证。

只要承认风险不可避免且无法根除，它甚至构成当代社会运作的基本动力与机制，则刑法立法在正式决策之前势必需要解决一系列的问题，包括决定对哪些类型的风险进行规制与管控，甄别禁止的风险与容许的风险，考虑不同的主体之间如何进行风险分配与相应的归责安排等。这涉及对风险的预测与评估问题。然而，至少有三方面的因素导致对风险的准确预测与评估变得困难：一是区别于传统型风险和工业－福利国家型风险，风险社会中风险的特性，其主要表现为风险的全球化、风险的复杂性、风险的规模、风险的不可感知性以及风险的不可逆转性，瑏瑥使得立法者客观上根本不可能获得关于各类风险的全面的、准确的知识。二是立法者在决策时所掌握的信息是有限的、不充分的，其对于当下的风险状态的认知与真实的当下状态相比往往存在偏差，以此为基础来对风险进行预测与评估，准确性如何可想而知。尤其是，由于立法者做出的是指向未来的立法决策，而当下的风险状态在未来究竟会如何发展完全不确定，这无疑会进一步增加风险评估与决策上的误差。三是风险兼具客观性与建构性的特点，它既是一种客观的存在，又是文化与社会心理构建的产物；由于受文化与社会心理的影响，而这样的因素本身无法做量化处理，这使得对风险的预测与评估难以依靠自然科学技术的方法来解决，而“必须要全面考虑经济、社会科学和心理学提出的问题及关联性，问题甚至还延伸到哲学尤其是伦理学领域”。瑏瑦对风险的预测与评估上的困难，势必影响刑法预防机制的有效发挥。因而，在风险社会的背景之下，倘若立法者想要借助刑法来规制与管控风险，必然需要直面如何理性地预测与评估风险，以便获得预期的预防效果的问题。

其三，风险社会运作的悖论在于，各类旨在预防风险现实化的举措或制度本身又会成为新的风险源；由此，刑法立法上需要直面这一悖论，对预防机制可能带来的风险进行反思性的控制。
风险社会中的风险来源不限于技术性风险，也包括制度性风险。预防刑法的出现本身是为了应对风险
问题，为了更好地实现对风险的管控与预防。然而，在预防风险的过程中，它本身也正在或者已经成为新的风险源，源源不断地制造出新的风险。刑法的预防机制所制造的诸多风险之中，最为人关注的便是，预防刑法本身蕴含着放松对国家刑罚权的约束，乃至弱化整个法治国保障的巨大风险。预防总是与无限制相联系，具有不确定性和难以捉摸的特性，具有与生俱来的“越早越好”的内在扩张逻辑。瑏瑧预防刑法为了应对安全问题，使未来看起来变得可控，正在让传统的自由秩序国家付出巨大的代价。正如德国学者指出的，预防性国家行为比制裁性国家行为更加广泛地逃脱了对国家权力的传统控制机制。预防性国家行为乃是为了避免人所不愿的发展趋势和事件，它的效果是前瞻的与概括的，这样一种面向未来且复杂的行为无法完全事先预知，只能有限地规定在普遍和抽象的规范中，从而使执法机关享有巨大的权力空间，并逃脱司法的控制。由此，预防性国家行为陷入一种两难境地。在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中，它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质，同时，也在部分程度上侵蚀了民主与法治性的保障机制，而这些机制正是为了限制国家权力，保护个人自由而发展出来的。瑏瑨这样的危险在国家对抗恐怖主义犯罪的立法中表现得尤为明显。因为无论是个人还是机构，在面临极少出现的巨大危险（死亡危险）时，都倾向于采取不理智的回应；对于巨大危险的不理智回应有可能导致严重的间接损害，而自由权利和法治国保障的丧失则恰恰是———正如美国的安全政策所证明的那样———这种间接损害的结果之一。由此可见，基于刑法所追求的预防效果可能存疑，而预防刑法本身又内在地蕴含弱化法治国保障的危险，在全球化与风险社会的背景之下，对于刑法理论的发展而言，我们不仅面临刑法领土边界与国际性的刑法融合问题，也面临刑法的功能边界问题。

立足于中国的现实语境，刑法的预防机制所引发的悖论现象尤其需要引起重视。因为“复杂中国面临着
共时性的多重（传统的、现代的与后现代的）安全威胁，刑法必须回应彼此间具有内在张力的多元价值诉求（自由、民生与安全）”。瑐瑡在此点上，我国与欧美主要国家存在很大的不同，在我国，刑法需要同时承担与实现多个面向的任务。如梁根林教授所言，“从法治国到福利国再到安全国，欧美主要国家基本上是在自１８世纪中后期至２０世纪末、２１世纪初的二百多年间完成的。而这三个时代的问题与任务却共时性地出现在当代中国社会治理与社会控制的过程中，成为当代中国刑法不得不统筹兼顾、审慎回应的重大挑战，并且迫使当代中国刑法在尚未完全成型的自由刑法的基本面向之外，内生出民生刑法与安全刑法的新面向。” 在民生刑法与安全刑法的挤压之下，自由刑法的生存空间正变得日益逼仄。对于尚未完成自由刑法之任务（即对国家刑罚权的恣意进行有效的控制）的我国而言，在刑法立法上如何对刑法的功能边界进行限定的问题尤为显得迫切。

就我国而言，刑法立法上所面临的三个方面的挑战，因为缺乏成熟的立法先例作为借鉴，更是增加了立法应对上的难度。众所周知，我国现有的法律体系基本上是移植而来，在面临新出现的社会问题而考虑立法应对时，通常都会借鉴国外较为成熟的立法经验。这无疑与一直以来推行的追仿型法治进路有关。由于把西方法治模式当作我国法治的摹本和示范，把西方法治的“今天”视为我国法治的“明天”，这种思维偏向与我国在法治创立阶段借用域外经验的客观需求结合于一体，形成了一种偏重于学习和借鉴西方法治理论和制度的追仿型法治进路。“追仿”体现于我国法治事业的诸多方面，包括法学理论、立法与司法制度及运作等，都无不深受影响。瑐瑣刑法领域自然也是如此。然而，在风险社会的背景下，与安全相关的问题呈现出共时性的特点，西方国家新近才出现的问题可能同时出现于我国，比如涉及网络犯罪、恐怖主义犯罪、侵犯个人信息犯罪等领域的问题便是如此。面对新出现的社会问题，如网络时代如何对个人信息进行保护，如何对网络服务提供者设定义务等，立法者或者根本没有他山之石可供借鉴，或者西方国自己也只是处于探索阶段，并无相对成熟的立法成果。缺乏可供借鉴的立法先例，使得我国刑法立法不得不转而走自主型的路径，由于立法者需要摸着石头过河，相对于以往的情况，这一次刑法立法所面临的挑战无疑更具艰巨性。

（二）刑法立法之应对与立法变迁之后果
风险社会中，单是依靠传统的调控手段，显然已不足以应对新生的风险问题；随着国家所承担角色的变换，治理机制的转型被提上日程。如何才能既为技术的发展留下必要的空间，为技术创新营造有利的环境，又有效回应公众对安全的诉求，将风险限制在可控范围之内，成为当前社会治理中必须直面的重大命题。作为治理机制中重要的一环，刑法被要求对敏感的社会问题做出积极回应。这直接影响了对刑法的功能定位：刑法由一套注重于事后惩罚的谴责体系，而渐渐蜕变为一套偏好于事前预防的危险管控体系。这便是所谓的预防刑法。“预防刑法以及由此催生的刑罚积极预防机能的空前强化，展示了现代刑法正在经历规范结构和机能上的综合调整。”

刑法的关注重心从事后的惩罚转移至事前的预防，体现的正是国家对预防机制的使用与具体展开。就
此而言，我国刑法立法上所经历的变迁，实际上是国家试图重塑治理机制的努力的一个重要环节。无论是处罚范围的不断扩张、处罚上的日趋从严，还是立法条款的概括化发展，都不过是立法者用以应对风险社会中刑法立法所面临之挑战的策略。类似的趋势也出现在德国的刑法发展中。希尔根多夫教授在评述１９７５年至２００５年德国的刑法发展时指出，德国三十年的刑法立法呈现两大趋势：一是经由犯罪化和刑罚严厉化而进行的刑法扩张；二是通过去除明确和有约束力的规则而出现的刑法灵活化。这些策略的背后，体现的是一种控制性的思维。立法者无疑认为，社会系统运作中产生的混乱与失序是由于国家的控制不足所导致，因而，为了缓解或消除这种混乱与失序，需要借助国家刑罚权的介入，用刑罚来坚决地予以打击。有论者提出，当前在我国刑事立法中，“控制论”主要发挥三方面主导作用：其一，充分发挥强制化功能，提升既有行为控制的强度；其二，不断扩张刑罚控制的范围，导致大量行为入罪化；其三，持续强化刑法自身控制机能，致使其工具化、象征性特征日趋凸显。瑐瑦应该说，这样的见解是成立的。从对我国立法修正情况的经验考察来看，三种明显的态势，包括处罚范围的不断扩张、处罚上的日趋从严与立法条款的概括化发展，从刑事政策的价值取向来看，体现的都是从严控制的思维。

毫无疑问，风险社会中刑法功能上的重大调整，对立法产生了直接的、全面的影响，并带来多个方面的深远后果。立足于法律与社会之间相互作用的关系的维度，由于这种社会结构的变迁呈现全球化的特征，或者说对于处于后工业阶段的社会具有共性的一面，各国在立法应对上也表现出一定的趋同态势。
首先，立法者所关注的犯罪议题发生了重要的变化，由此导致刑法所规制的犯罪类型的结构性变化。如果说传统刑法主要关注的是侵害个体法益的犯罪，那么，在风险社会的背景之下，立法者关注的重大议题日益地变成侵害集体法益的犯罪，尤其是那些可能严重危及或破坏社会系统的犯罪。如论者所言，“现代立法者关注的犯罪议题大幅转向风险可能引起社会系统崩解的危机，特别是一旦让风险造成实害结果的话，我们终将完全束手无策，或者必须花费难以估计的成本才能修复崩坏的社会系统，刑法理论体系因而顺势发展出另一条建构基础：‘应受规范禁止者为具备破坏或是危及整个社会系统等能力的（危险）行为，’典型代表者为环境污染、毒品滥用、国际性组织犯罪、核能制品、为解决冲突而形成的特殊暴力型态。”瑐瑧立法者对犯罪议题的关注上的重大转向，在我国晚近二十年的刑法修正中得到清晰的反映。本文第一部分对立法修正情况的经验考察表明：二十年来我国刑法立法修正的重心主要放在分则上，而分则之中，新增罪名与修改条文主要集中在分则第二章、第三章、第六章与第八章，尤其是分则第三章破坏社会主义经济秩序罪与第六章妨害社会管理秩序罪改动得最多也最为频繁。这些章节所涵盖的犯罪，无不涉及对集体法益的侵害。与此相对，立法者在传统的犯罪领域（尤其是财产犯罪方面），则基本上无所作为。哈塞默（Ｈａｓｓｅｍｅｒ）基于德国的立法情况也指出，现在刑事法革新集中于刑法分则，其中心领域是环境、经济、资讯处理、毒品、税务、对外贸易，总而言之就是“组织犯罪”，改革不在于刑罚威吓的收回，而在于其扩张或新增。瑐瑨这样的立法变革直接导致当代刑法所规制的犯罪类型的结构性变化。一个以自然犯为本体的刑法，于是逐渐为一个以法定犯为关注重心的刑法所取代。可以说，法定犯时代的到来，正是受这样的立法转向所驱动。早在２００７年，储槐植教授便呼吁“要正视法定犯时代的到来”。在今天，对于这种呼吁，无疑更为迫切地需要认真对待。

其次，由于刑法的功能不再定位于惩罚，而是定位于风险的规制，这势必影响刑法与其他法规范系统（尤其是行政法）之间的关系。传统的刑法体系强调事后的惩罚，预防则只是事后惩罚所带来的附随性的后果。因而，对刑法的定位明显区别于行政法，前者是一种针对有责之不法行为的惩罚法，而后者是一种预防性的秩序管制法。在传统上，刑法是作为社会防卫的最后一道防线而存在，最后手段性要求内在地蕴含于作为惩罚法的刑法之中。然而，风险社会中对安全问题的高度关注，导致刑法不可避免地走向类似秩序管制的危险防御思维。这种思维弱化甚至抹消了刑法与其他法规范系统在性质上的重大差异。刑法的行为控制重心，由此而变得“可以在刑事预防与其他法规范系统（例如行政的秩序管制）两者之间任意游移”。瑑瑠正如齐白教授指出的，与这种刑法性预防伴随而来的，不仅是所欲追求的安全保障，同样也还有对传统的刑法观念的根本性挑战：原本是处罚已经发生了的不法的刑法越发地致力于———这在传统上本来属于警察法的职责———防止将来的损害。因此，向预防的转化导致刑法远离其传统的目标和界限，致使刑法变成了普通安保法的一部分，并且可能使得刑法和警察法之间的界限在这一范围内变得模糊不清。瑑瑡大量原本由行政法所规制的行为，经由立法层面的努力转而被纳入刑法规制的范围之内。相应地，刑法不再被视为是社会防卫的最后防线，而是成为优先考虑与选择的手段，它与其他法规范系统一样，作为秩序管制机制中的重要组成部分而发挥预防性的作用。

不难发现，这样的趋势也极为明显地体现在我国二十年来的刑法立法之中。如前所述，我国二十年来的刑法立法修正，首要特点便是不断扩大刑法的处罚范围。这必然涉及行政权与司法权之间在权力配置上的此消彼长，并对既有“行政制裁—刑事制裁”的二元制裁体系产生重大的影响，改变行政制裁与刑事制裁之间的边界划定。通过降低入罪化的门槛而扩大刑法的处罚范围的做法，本质上可归结为行政违法行为的犯罪化，行政处罚的范围相应有所收缩。基于我国行政权膨胀而司法权弱小的现实，而这样的权力配置模式并不利于对公民的人权保障的考虑，应该说，通过扩大刑法的处罚范围而改变行政权与司法权之间的关系，有其积极的一面。也正是在这种意义上，陈兴良教授认为改变司法权与行政权的关系是法治建设的应有之义，并对立法降低犯罪门槛的做法持肯定的态度，强调不能将刑法的这种扩张简单地诠释为刑法过度侵入社会治理。

最后，刑法立法修正处于活性化的状态，传统刑法理论的一些基本准则或教义遭到或明或暗的突破或规避。不止是在我国，当前欧美诸国以及日本等国家，在刑法立法修正方面都表现得相当之活跃，这显然与各国不约而同地将刑法当作规制与管控风险之重要工具的立场有关。总结各国刑法立法修正中的共性表现，至少可以得出这样四个重要的发现：

一是刑法立法出现从结果本位向行为本位的转变，立法越来越多地将规制的对象放在具有危险性的行
为之上，而不是等到侵害结果出现之后才予以惩罚。我国刑法立法修正中出现大量抽象危险犯的条文，佐征的正是这种转变。就此而言，抽象危险犯的崛起有其必然性，是刑法立法适应时代发展而做出的调适之举。由是之故，许曼教授认为，“激进地反对抽象危险犯，只会走进死胡同，只有完全一贯地避开死胡同，刑法学对于刑事立法现代化提供建构性贡献的去路才能没有障碍。”

二是法益原则或危害性原则的功能发生重大蜕变，从早先的消极排除功能，即没有法益侵害或没有社会危害就不应当入罪，蜕变为积极地证立犯罪的功能，即只要有法益侵害或社会危害就有必要做入罪化的处理。按德国学者哈塞默的说法，传统上被塑造作为对立法者不可引用某一法益保护的批评，变成对立法者的一种得就特定行为形式施予刑罚的要求；藉此法益保护原则在功能上彻底改变，由一种有限的处罚禁止（ｂｅｄｉｎｇｔｅｎ　Ｂｅｓｔｒａｆｕｎｇｓｖｅｒｂｏｔ）转化为一种处罚诫命（Ｂｅｓｔｒａｆｕｎｇｓｇｅｂｏｔ）、由一种正确入罪化的消极标准转化为积极标准。瑑瑥晚近二十年我国刑法立法修正所表现出来的特点之一，即处罚范围的不断扩张，无疑与法益原则（或危害性原则）的功能蜕变存在紧密的内在关联。

三是刑法的最后手段性与辅助性日益变得名不符实，传统上被视为最后防卫手段的刑法成为立法者优
先选择的风险规制工具。从我国刑法立法修正所增设的犯罪中，包括恐怖主义犯罪、计算机与网络犯罪、金融犯罪以及违反公司、企业管理法规方面的犯罪等，可以明显地看到这一转变。
四是一些涉及刑事责任的实体性准则或原则被或明或暗地规避。比如，在以结果犯为中心的传统刑法
中，因果关系对于定罪与处罚具有重要的意义，当代的刑法则借助危险犯的立法模式，使得对于因果关系的考察变得不再重要。再如，受德日刑法理论影响，我国在共犯问题上采取的是共犯从属性说，即共犯的可罚性，取决于正犯着手实行侵害法益的行为。然而，立法者有时会利用共犯正犯化的技术，以规避从属性说的要求，使得在正犯未着手实行侵害法益的行为或者无法查证相应的正犯行为时，仍能追究共犯的刑事责任。典型的例子便是刑法修正案（九）增设的第２８７条之二帮助网络犯罪活动罪，该条将网络犯罪活动的帮助行为拟制为正犯行为，以独立的犯罪构成来进行处罚；如此一来，“没有正犯的共犯”便同样可予以惩罚。

三、功能主义刑法立法观的确立与调控
面临风险社会所带来的挑战，尽管我国刑法立法上尝试做出应对，并为此做了诸多的探索与努力，但如何使预防刑法发挥所期待的功效，同时又能克服预防措施本身对于法治国保障机制的冲击，是刑法理论上亟待解决的问题。从根源上来看，风险社会的到来对刑法立法形成重大的挑战，与传统法律观念的续造没能跟上对自然力的绝对支配有关，“后者自工业革命开始以来促成了技术与合理的社会规划，并且逐渐带来冲击其自身的，社会性实存的巨变；它要求，人类要藉伦理与法加强自我控制。然而，基于人类学的理由，人类伦理上的能力无法像他控制自然、规划社会的能力那样，成倍数增长与细致化”。

可以确定的是，风险社会中刑法立法所面临之挑战，并非单纯将古典刑法理论的知识之水引入并灌溉到风险规制之田的问题。简单照搬古典刑法理论的立法观念于事无补，而只会加剧法学的保守性。对于走德国式法教义学路径的法学理论而言，这一点尤其值得重视。因为传统的德国法教义学“会轻易诱发一种系统上的故步自封。这表现了一种基础性的缺陷，因为德国这种精密的系统需要不断地对基本规则和基本原理进行反馈，而这种必要的调整并非随时都能得以实现，而且并未得到必要的重视。这一弊端在政治和思想波澜不惊的年代里不会产生太多影响，但在社会处于思潮涌动之时，和那些始终与其基本规则和基本原理紧密相联的系统相比，这一故步自封的体系将不能即时适应社会主导思想的变化。”瑑瑧既有的刑法理论追不上立法的步调，至少会带来两个方面的消极后果：一是刑法理论无法指导立法，反而成为法律发展的绊脚石；二是对于当前立法中可能存在的各种问题，刑法理论缺乏批判与应对的能力。正是基于此，许迺曼教授曾严厉批评法兰克福学派的保守立场，在他看来，“退回（而且没有精确重构的）１９世纪以及１８世纪，完全无法提供什么未来的愿景，而且在这里只会走入死胡同，这个走入死胡同的刑法理论，正好没有能力对于现今所主导的立法趋势采取必要的批判，并且因而只要这立法趋势常常被使用，就让立法者更为大胆地放手去做。”

（一）功能主义刑法立法观的确立
无论人们愿不愿意接受，频繁的刑法立法修正已经变成无可避免的现实。与其手握１８、１９世纪的理论工具来展开无谓的批评，不如正视现实，在此基础上考虑如何尽量避免情绪立法、象征立法的现象，实现立法的科学化与理性化。为了使“法律家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象相符”，风险社会中，有必要发展与构建一种全新的刑法立法观。这种刑法立法观立足于对现实社会问题的考量，而不是形而上学的单纯理性化的构想，追求发挥刑法立法的社会功能，注重对社会问题的积极回应。由于认同法律是适应社会需要的产物的观念，因而，这样的立法观可称为功能主义的刑法立法观。瑒瑠功能主义的刑法立法观包含三个面向的内容。

１．积极介入的立法导向。刑法需要承担起积极规制与管控风险的任务，在危险现实化之前即应考虑介入，不能等到实际侵害结果出现之后再消极地予以惩罚。这不仅意味着刑法干预的早期化，而且意味着刑法干预扩张至新的生活领域。干预起点的前置，直接导致入罪门槛的降低；而干预领域的扩张，则表明刑法之网覆盖更多的生活领域。受干预的早期化与干预领域扩张化的影响，在积极介入的立法导向之下，犯罪圈或者说刑法处罚范围会呈现不断扩大的态势。刑法修正案（九）一举增设四个涉及网络犯罪的罪名，表征的正是刑法对新兴领域的积极介入。正如梁根林教授在解读其中的帮助网络犯罪活动罪时指出的，“网络犯罪帮助行为的正犯化是中国刑法在风险刑法、安全刑法、预防刑法等积极刑法立法观的主导下，严密刑事法网、严格刑事责任，扩张刑罚处罚范围，减轻控方证明责任，以有效控制网络空间风险，加强网络秩序监管、保障网络安全的典型立法例。”
２．追求预防效果的立法导向。在古典刑法理论的框架下，预防效果并非立法者在考虑入罪化问题时所追求的目的，毋宁说，预防的效果是通过惩罚的施加而附随地带来。在风险社会的背景下，为了让刑法有效地承担起保护法益的任务，在考虑是否予以入罪时，立法者将刑事政策上的需罚性因素放在重要的位置，指向未来的预防效果成为入罪化立法的主导性目的。按哈塞默的说法，“预防过去在古典刑法中充其量只作为刑罚正义的一个附加目的，如今成为支配性的刑罚典范（Ｓｔｒａｆｐａｒａｄｉｇｍａ）。”瑒瑢据此，预防的考虑不再局限于刑罚论，同时也交织融入犯罪论之中。刑法修正案（八）所增设的危险驾驶罪，非常明显地体现了立法者追求预防效果的立法导向。该罪出台前后，刑法理论界多有质疑之声，认为此类行为危害性较小，不适合以刑法来规制。不过，从近几年的实施情况来看，应该肯定危险驾驶罪的出台是一个相当成功的立法范例，完全实现了预期的预防效果。
３．注重灵活回应的立法导向。根据古典主义的立法观，刑法典乃是理性建构与设计的产物，它强调明确性与严密性，认为严密的逻辑之网能够覆盖全部的生活世界，足以应对与犯罪相关的所有问题。这样一种立法观与社会学中的结构主义理论有异曲同工之妙，它以一套固定不变的结构，守株待兔地应对可能出现的社会问题。这样的一种应对方式显然根本无法符合风险社会的需求。外部环境的日益复杂化，使得守株待兔型的做法显得笨拙而捉襟见肘，根本无法对层出不穷的社会问题做出有针对性的反应。外部环境的复杂化要求刑法立法能够随时根据现实的变化与具体情况做出灵活的回应，形成一种类似于变形金刚型的立法观。按照这种立法观，刑法典不是一套封闭的体系，没有固定的本体结构，而是开放的、富于弹性的，其结构由刑法所被赋予的社会功能所决定。灵活回应的立法导向，要求放松刑法的明确性要求，以应对变化无常的纷扰。由是之故，立法者会倾向于采用弹性化的的概念与条款，或者所引入的构成要件围绕具有足够解释空间的抽象的集体法益而展开。

功能主义的刑法立法观，作为一种整体性的治理与规制策略，有助于促进刑法有效地承担起法益保护的任务。在风险社会的背景下，推行功能主义的刑法立法观有其必然性。一则，它与近代以来对法律的基本定位紧密有关。从边沁以来，法律一直是作为谋求社会进步或者实现社会目标的工具而存在，功能主义的刑法立法观显然与对法律的工具化定位存在内在的逻辑关联，前者是后者衍生与拓展的产物。二则，它与国家角色的重大转变有关。２０世纪以来，国家承担的角色不再是消极的守夜人，而是社会事务的积极的介入者。尤其是在风险社会中，个人自由与基本秩序的保障日益地仰赖国家所提供的保护，国家需要积极地承担起风险预防的任务。三则，它代表的是对安全问题进行积极应对的立场。风险社会中的安全问题为公众所高度关切，在民主制的社会中，立法者必然也必须要对民意及由此而形成的政治压力做出回应，不然，政府的执政将会面临正当性方面的质疑。四则，它能够为刑法教义学的更新与调整奠定良好的基础。功能主义的刑法立法观主张根据社会的现实需要积极地修改立法，这有助于在外部环境与刑法教义学体系之间形成良性的沟通机制，克服既有立法结构的不足或缺陷。如此一来，以现有立法为基础的整个刑法教义学体系也得以在稳定性与适应性之间保持必要的平衡。

（二）功能主义刑法立法观的风险
从社会变迁的角度而言，功能主义的刑法立法观的确立有其积极意义，也是不得不接受的事实。然而，作为预防刑法之衍生物的功能主义刑法立法观，存在极强的侵略性的另一面，它很容易使刑法快速地走向扩张而转变为社会性的控制工具，从而与法治国的基本要求背道而驰。功能主义的立场注重刑法承担的社会功能，它与视法律为一套能带来特定效果的社会工具的实用工具主义之间，存在着千丝万缕的联系。由于将功效当作判断法律应用成功与否的一般标准，功能主义具有与实用工具主义相类似的缺点：在价值理论的构建中，过多地考虑了对需求和利益的数量最大化的追求，没有给公正、权利以性质上的概念界定；强调法律的实用和技术方面，而忽略了其规范性的特征。瑒瑣功能主义的刑法立法观本身是基于防御风险的目的而产生，但它的三个面向都可能产生或制造相应的风险。

首先，积极介入的立法导向可能导致社会治理过度依赖于刑法（或者说导致刑法的非理性扩张），使得象征性立法与情绪化立法的现象变得日益地普遍。由于风险兼具客观性与建构性的特点，风险社会中的安全问题也不可避免地具有两面性：一方面，各类风险所引发的安全问题本身客观存在，并非是出于想象或虚构；另一方面，由于对风险的认知与评估容易受主体的主观因素的影响，安全问题也是社会心理构造之下的产物。尤其是，在高度信息化的社会中，对风险的恐惧或漠视具有高度的传染性，传递的过程经常也是一个不断重塑乃至扭曲的过程，因而，公众对于风险的认知与评估可能并不切合实际，由此导致其对安全的诉求也不一定合乎理性。积极介入的立法导向要求在危险现实化之前，立法者该出手时就出手；但由于难以客观地判断何时该出手，而选择不作为又面临巨大的政治压力，立法者为安抚公众的不安感，往往容易陷入盲动主义的误区。所谓的盲动主义，是指立法者在面对公众高度关注的社会问题时，会轻率地优先考虑以最为严厉的刑罚手段来应对，以便向公众表明重视或负责任的态度，审慎的不作为或其他较为温和的举措则往往被排除在外。这不可避免地会加剧过度依赖刑法作为治理手段的倾向，导致刑法干预范围的非理性扩张，导致象征性立法与情绪化立法的日益普遍。在此种情况下，刑法是否真地能够有效地规制与防范风险变得不再重要，重要的是它的象征性的作用与效果，也即，满足抽象的社会安全心理，抚平公众的愤怒情绪与社会舆论，让公众看到立法者已有所行动；同时，立法者借此强化社会成员的法信赖与忠诚。不难发现，“现代刑法之象征化现象，纯粹只是在于试图维系规范的有效性，而国家最终得以透过刑法进行全面的社会性控制。”这样的趋向在我国晚近的刑法立法中也表现得极为明显：“一方面，刑事规则的制定将恐惧情绪短期地、虚幻地压制下去，营造出一种安慰式的安全情绪，遮蔽了恐惧应有的不确定性特征，同时也将恐惧的可能性置换为确定无疑之事，以实现其他非降解恐惧情绪的目的和意图。另一方面，规制风险的刑事法也同样可以将自身遏制不住的扩张欲望，借以防控风险的名义，提供断裂意义上的安全保护，促使被治理的大多数更加依赖刑法的非理性扩张。”

其次，追求预防效果的导向可能带来这样的问题，即不仅无法获得预期的预防效果，反而走向规制与防御的反面，酿生更多的风险。此处的风险不仅包括立法所欲规制的风险，也包括预防举措本身可能带来的风险。鉴于后一类风险在本文第二（一）部分已做过论述，在此主要就前一类风险做必要的展开。有效的预防需要建立在对既有的风险具有充分的信息，并能准确预测相关风险在未来的发展轨迹的基础之上。然而，这样的要求完全超出了立法者的能力。正如论者所言，作为一个国家机构，立法机关在用比较的眼光看待风险问题方面非常欠缺。一个原因就是，立法者和其他人一样，受到认知偏见的制约。另一个原因就是立法者不得不迎合大众对立法的要求，这些要求或者源于认知偏见或者是由试图操纵立法以谋私利的有组织的团体提出的。由于对风险的预测与评估涉及的不可控因素太多，立法者总是只能在认知偏见的影响之下，在拥有不完整的信息时进行指向未来的立法决策，这必定影响预防效果的取得与实现。与此同时，预防的取向本身也会带来相应的问题。在美国学者孙斯坦看来，“‘预防’的理念是在无意义地防止一组风险而忽略其他风险”，“仅仅当我们自己很盲目，并且只看到相关损害的一部分时，预防原则才能提供指导。在现实世界的争论中，不采取规制措施将会与预防原则相冲突，因为我们会受到可能发生的风险的影响。但是采取规制措施本身也可能会促使风险发生，这同样会和预防原则相冲突；处在规制和不规制之间的每一种可能方案也都是如此。因此预防原则，即使考虑其所有价值，至少在字面上是令人迷惑的。它禁止了所有能够设想的可能方案，包括不行动本身。”

最后，注重灵活回应的立法导向可能弱化罪刑法定的形式性制约，从而危及法适用的客观性与统一性。注重灵活应对的立法导向会使立法者倾向于设置具有弹性的、模糊化的立法条文，为了实现这一点，在立法技术上会大量运用规范的构成要件要素、概括性条款或者引入抽象的集体法益等。如此一来，罪刑法定所构建的形式性制约势必有所弱化，明确性要求所保障的价值受到相应的贬抑。立法者事实上将弹性很大的裁量空间赋予了司法环节，鼓励法官根据立法所要实现的目的或结果来适用相关的立法条文，而不是严格地适用规则。让法官承担实现目的或达到某种结果的任务，等于是要求他设法解决价值与社会政策方面的难题，这样的任务显然比严格适用规则的要求更为复杂，也更容易受个体主观性的影响，从而使裁判结果变得不确定。可见，“目的性”审判方法与“实用性”审判方法一样，在使司法判决关注结果、抛开法律规则、引入对非法律因素的考量、敦促法官对价值和政策以及未来可能的社会和经济后果作出复杂判决等方面具有相同效果；在这些方面，二者都减少了法官规则导向的裁判思维。瑒瑨这意味着，灵活应对的立法导向必然酿生裁判的主观性问题，对规则适用的客观性构成重大的威胁。

（三）功能主义刑法立法观的调控
刑法无疑必须要承担起风险社会下的风险抗制责任，避免社会系统崩坏的危机，同时，也必须避免与法治国刑法分道扬镳的极端的发展趋势，基于此，刑法理论的发展有必要兼具法治国与风险理性的双向特
征。对于刑法而言，倘想要真正有效地、负责任地承担起风险规制的任务，便“既不能纵容其过分规制，而
侵害自由、阻遏技术和经济的发展，甚至侵犯人权；又不能纵容其规制不作为，而让技术和经济一路‘高歌猛进’，最终促成风险变为真正不可逆转之巨大危害。”瑓瑠鉴于功能主义的刑法立法观本身蕴含着相当的风险，有必要认真考虑对其的调控问题。功能主义的刑法立法观应当在法治与宪政的框架之内来运行。当然，“问题的关键并不在于是否允许国家积极地立法，而在于在此过程中如何对刑法的谦抑性、法益概念、刑罚目的、刑事实体法与程序法的关系等作出符合时代精神的理解，以及在未来刑法立法积极推进的同时，如何确保刑事法治的众多铁则不被蚕食。”

对功能主义的刑法立法观进行调控，涉及的其实是犯罪化边界的控制问题。立足于有效性与合理性的
双重视角，对功能主义刑法立法观的调控，有必要从三个方面来展开。

其一，刑法的立法修正应当建立在对风险进行科学预测与评估的基础之上。
考虑到风险的普遍性与资源的有限性，刑法不可能将所有类型的风险都纳入规制的范围，而只能选择其中危害最为严重且最适合运用刑法来进行规制的风险类型。这便涉及对风险如何进行预测与评估的问题。由于风险评估的过程“兼具认知和规范、描述和评价、科学和政治、交流和程序维度”，瑓瑢除了所涉法益性质的重大性，可能影响的法益主体的范围及规模，危险现实化的客观概率、危害结果的可控性程度等客观因素之外，风险的预测与评估还容易受到人们的认知偏见、非理性反应或利益团体干预等因素的影响。比如，在２００１年发生９１１事件之后，很多人因担心恐怖主义的袭击而放弃乘坐飞机，转而选择坐火车或机动车出行，但实际上，选择后两种交通工具出行的伤亡概率远比乘坐飞机要高。这意味着，人们的认知偏见与非理性反应可能会扭曲对风险的预测与评估结果。尤其是，倘若这种偏见与非理性反应构成汹涌的民意或强大的公众舆论，便极容易对立法者产生影响。可想而知，以扭曲的或者偏差甚大的预测与评估结果为基础的立法，不可能对相关风险进行有效的管控与规制。基于此，对风险的预测与评估应尽量依靠客观因素，最好能够委托专门的机构进行专业性的调查，借助于大数据展开理性的分析，并将分析结果适时地向公众发布与披露，争取公众的认同，以使相关的立法建立在对风险进行科学预测与评估的基础之上。与此同时，刑法立法者有必要确立这样的观念：一是风险只能规制或不可能消除，追求零风险或对风险的零容忍并非务实的态度；二是需要将有限的资源投入到能发挥最佳预防效果的风险类型的规避与防御上；三是应当考虑在不同的群体之间如何分配风险才能起到最佳的预防效果。

其二，在考虑是否入罪及如何惩罚时，刑法立法应当从单纯的控制思维中走出来，在整合权利保障思维的基础上，进行全面的、综合性的利益衡量。
从晚近二十年我国刑法立法修正的情况来看，尽管立法者在探索新的治理机制方面做出了一些努力，取得了一些成果，但总体上看仍没有摆脱传统的控制思维。在控制思维的主导之下，立法者将关注的重心完全放在安全与秩序的维持上，经常忘记安全与秩序本身并非刑法追求的终极目的，刑法的根本任务是要服务于个体的自由与幸福。相应地，但凡刑法介入某个领域，该领域便为国家权力所控制与主导，个人的自由空间变得极为逼仄。预防性的国家行为之所以引起广泛的关切与担忧，根源便在于此。正如美国学者所言，预防性国家的出现所引发的各种关切，与其说集中于对已知对象的可能的政治或歧视性的压迫，不如说最大的关切在于对“老大哥”式的国家的恐惧，也就是对“私人”生活进行前所未有地深入渗透的政府；在技术的发展使得国家收集公民数据与实施相应监控的能力大大提升的情况下，这样的关切变得更为确切与紧迫。由此可见，功能主义刑法立法观想要发挥积极的作用，便需要有一个相配套的制度框架，该制度框架能够保障法治国基本理念的实现。对于这样的制度框架而言，最重要的是要确立权利保障的思维。由权利保障的思维出发，为防止刑法纯粹以预防为导向，从而导致模糊刑法之界限的危险，譬如，预防性视角可能导致即便是针对纯粹的“思想犯罪”也可以采取安全措施。因此，必须通过已经实施的不责的不法这一点对刑法的范围加以限制：刑法性的干预以过往存在的、可以归责于行为人并且有责地实施的不法犯罪行为为前提。以可责的不法之存在，来限制刑法的预防导向，不至于使刑事政策上的需罚性考虑完全凌驾于教义学层面的应罚性因素之上。即便在反恐领域，国家在限制与剥夺恐怖主义犯罪分子的自由或生命时，也仍需要遵守法治国为保障个体权利而设立的各种原则与制度。对此，我国论者中肯地指出，“预防性刑法在反恐领域的兴起本意在于预防恐怖活动的风险，以维护国家与社会安全，但如何避免预防性反恐立法对公民基本权利可能造成的损害，这是法治国不能回避的重大问题。”

摆脱单纯的控制思维，除了考虑权利因素之外，还要求立法者对立法规制所涉及的各种利益进行全面
的、综合性的权衡。在立法决策时，如果立法者片面地关注某一特定利益，并以此为基础进行立法，从长远来看，这样的立法必定得不偿失，甚至可能带来意想不到的消极后果。比如，在涉及对网络服务商的帮助行为进行惩罚时，立法者至少需要考虑以下利益类型，包括国家打击相关犯罪所取得的利益，网络服务商群体的利益、网络用户群体的利益以及整个互联网产业的利益等，并对各类利益进行审慎地评估与权衡。就刑法修正案（九）新增设的帮助网络犯罪活动罪的立法而言，很难说立法者对所涉各类利益进行过全面的、综合性的衡量。正如有论者质疑的那样，立法者似乎没有认真考虑过对中立帮助行为的惩罚与社会存续进步之间的关系，特别是相关立法在互网领域中的后果和影响：类似的立法会不会给网络服务商赋予过重的、实际上也难以承担的审核和甄别的责任？会不会在网络服务商与用户之间滋生出一种相互监督甚至敌视的关系？要求企业履行网络警察的义务，这样一个社会分工的错位，最终会不会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展？

其三，一元化的刑法典体系存在诸多的弊端，应当考虑采用多轨制的刑法立法模式，以缓解立法的稳定性与灵活性之间的紧张。
１９９７年刑法修正时，我国改变了之前的刑法典、单行立法与附属刑法三者并行的立法模式，转而采用一元化的刑法典体系。一元化的刑法典体系具有简便、易操作的优点，但是经过二十年的运作，它的弊端也开始暴露出来。首先，它导致刑法典的不稳定。由于将变易性小的传统型犯罪与变易性大的法定犯同时规定的一部刑法典之中，而立法者为了回应社会变迁的需要，频繁地进行立法修改，这严重冲击了刑法典所应有的稳定性。其次，它导致刑法典内部体系的混乱。刑法修正案的立法方式在修法时往往难以统筹兼顾，容易导致修改后的条文之间缺乏体系逻辑的一致性与规范内容的合目的性；尤其是，持续不断地进行修正，就如同对一件衣裳进行不间断或大面积的裁剪缝补，必然有碍观瞻，使得修订后的刑法典满身补丁、肥大臃肿，内部体系逻辑混乱不堪。瑓瑧再次，它导致对法定犯的实务认定的偏差。法定犯往往以违反相关的行政法规或经济法规为前提，在认定这些犯罪时，必须要参照此类法规才能对其构成要件做出明确的界定。然而，在一元化的刑法典体系之下，实务人员易于忽略相关的行政法规或经济法规，由此而使得不少法定犯处罚的边界不明，导致司法中随意出入人罪的现象。非法经营罪与非法吸收公众存款罪便是典型的例子。最后，它导致整个刑法典与法治国刑法渐行渐远。在各类新型犯罪尤其是恐怖主义犯罪与有组织犯罪的冲击之下，考虑到传统的调控手段无法起到打击与预防的效果，立法者转而采用弱化法治国保障的立法举措来应对此类犯罪。由于这样的立法举措被置于统一的刑法典之中，整个刑法典于是与预防刑法、安全刑法、敌人刑法的这一端越来越接近，而与法治国刑法的距离则越来越远。

早在１９９７年刑法立法修正前后，张明楷教授便对一元化的刑法典体系的做法提出批评，而建议维持多轨制的立法模式。瑓瑨这样的见解在今天看来极富前瞻性。多轨制的立法模式有助于纠正一元化的刑法典体系的众多弊端。它能够很好地解决刑法典体系的稳定性与立法灵活应对之间的紧张，改善刑法典体系的内在逻辑性，克服对法定犯实务认定中的偏差，并确保对新型犯罪的立法应对不至于全面地冲击法治国的保障。总地说来，多轨制的立法模式更能够适应复杂的外部环境与新的治理机制，为法定犯时代的到来做好必要的立法准备。正是基于此，梁根林教授提出，“应当反思刑法典单轨模式本身的利弊，总结１９７９年刑法时期刑法典、特别刑法与附属刑法三者并立立法模式的经验教训，借鉴其他法治国家的立法模式，构建适应我国当下犯罪控制与社会治理需要的刑法立法模式。”瑓瑩诚如斯言。改采多轨制的立法模式，不仅是基于功能主义刑法立法观的内在要求，对于调控该立法观所可能产生的风险也大有益处。